In het Wetboek van Strafrecht is in de artikelen 177, 177a en 178 het omkopen van ambtenaren en rechters strafbaar gesteld. De artikelen 362, 363 en 364 Sr stellen de ambtenaar of de rechter die zich heeft laten omkopen strafbaar.¹

Sinds 1 februari 2001² is de wetgeving op het terrein van de omkoping van ambtenaren en de ambtelijke corruptie ingrijpend gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen zijn:

1. •

   het verhogen van de strafmaat: in sommige gevallen tot het niveau dat toepassing van voorlopige hechtenis mogelijk maakt, waardoor het arsenaal van beschikbare dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden is vergroot;

2. •

   verruimingen van de delictsomschrijvingen: onder meer heeft de ‘dienst’ als omkopingsmiddel zijn intrede gedaan en is voor strafbaarheid van de ambtenaar niet langer noodzakelijk dat hij wetenschap heeft over het doel van de gift, maar is ook een redelijkerwijs vermoeden hiervoor voldoende; verder is ook het achteraf ontvangen van een gift strafbaar gesteld, zelfs voor de ambtenaar die niet in strijd met zijn plicht heeft gehandeld;

3. •

   verruimingen van de Nederlandse rechtsmacht voor de in het buitenland gepleegde corruptie (kortheidshalve ook wel aangeduid als ‘buitenlandse corruptie’): een ieder die in het buitenland een Nederlandse ambtenaar omkoopt kan in Nederland worden vervolgd; hetzelfde geldt voor de Nederlander die in het buitenland een buitenlandse ambtenaar omkoopt. In de memorie van toelichting bij deze wetswijziging (TK 1998-1999, 26 469, nr. 3, blz. 1-3) wordt een drietal redenen genoemd voor de wijzigingen.

In de eerste plaats dienden deze te worden bezien tegen de achtergrond van de verbrede aandacht voor de integriteit van het overheidsapparaat. In de tweede plaats waren deze wijzigingen geïndiceerd, omdat in de praktijk het bestaande strafrechtelijk instrumentarium niet bleek te voldoen. Tenslotte was wetswijziging nodig in gevolge een aantal internationale verdragen gesloten met het oog op een betere bestrijding van fraude en corruptie, te weten de op 26 juli 1995 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Trb. 1995, 289), het (eerste) Protocol bij deze Overeenkomst van 27 september 1996 (Trb. 1996, 330) en het op 17 december 1997 te Parijs tot stand gekomen OESO-Verdrag inzake bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties (Trb. 1998, 54). Deze verdragen strekken tot harmonisatie van de wetgeving van de verschillende landen. Bij het OESO-verdrag is de invalshoek die van het internationale handelsverkeer. In de preambule bij dit verdrag wordt expliciet overwogen dat in dat kader omkoping een wijdverbreid fenomeen is, dat het overheidsfunctioneren en de economische ontwikkelingen ondermijnt en dat desastreus is voor de internationale concurrentie.

Het nieuwe strafrechtelijk instrumentarium heeft een ruim werkingsgebied. Een ieder die een ambtenaar een gift³ aanbiedt en elke ambtenaar die een gift aanvaardt, kan onder de werking van de strafwet vallen.⁴ De wet geeft namelijk geen onderscheidend criterium voor strafwaardige en niet-strafwaardige giften. De minister van justitie heeft het stellen van grenzen overgelaten aan het openbaar ministerie, dat zelf door toepassing van het opportuniteitsbeginsel en/of ‘door het afkondigen van richtlijnen, welke eenvoudiger dan de wet zijn aan te passen aan de maatschappelijke, steeds veranderende, werkelijkheid’ (TK 1998-1999, 26 469, nr. 3, blz. 4-5), sturend kan optreden. In dit verband heeft de minister van justitie ook nog overwogen dat een wettelijk onderscheid inzake strafwaardige en niet-strafwaardige giften het onwenselijke effect zou kunnen hebben dat situaties waarbij sprake is van relatief geringe voordelen voor ambtshandelingen die zeker als onwenselijk moeten worden beschouwd, per definitie buiten het bereik van de strafbepalingen zouden komen te vallen (TK 1999-2000, 26 469, nr. 5, blz. 6).

De onderhavige aanwijzing geeft een aantal aanknopingspunten aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of strafrechtelijk optreden al dan niet geïndiceerd is; niet alleen de hoogte van de in het geding zijnde gift is daarbij relevant, ook andere omstandigheden kunnen hierbij een rol spelen.

Deze aanwijzing beoogt ook te voorzien in de ruimte die het hiervoor genoemde OESO-verdrag biedt om de betaling van zogenaamde ‘facilitating payments’ buiten het bereik van strafbepalingen te houden.⁵ Bij ‘facilitating payments’ gaat het om geringe betalingen die niet worden gedaan om een ongeoorloofd zakelijk of een ongeoorloofd ander voordeel te behalen. Het zijn betalingen die in sommige landen worden gedaan om overheidsfunctionarissen aan te sporen hun taken uit te voeren. Naar de letter van de wet vallen in Nederland ‘facilitating payments’ wel binnen het bereik van de strafbaarstellingen inzake omkoping, nu de wetgever om hierboven vermelde redenen niet heeft gekozen voor een nadere indicatie waaruit de (on)toelaatbaarheid van een gift of belofte kan worden opgemaakt. De onderhavige aanwijzing strekt er evenwel toe de ‘facilitating payments’ buiten het strafrechtelijk opsporings- en vervolgingskader te houden teneinde te voorkomen dat de Nederlandse opsporings- en vervolgingspraktijk uit de pas loopt met die van andere bij het OESO-verdrag aangesloten landen. Anders gezegd: door toepassing van het opportuniteitsbeginsel wordt bereikt dat het Nederlandse bedrijfsleven in het buitenland op gelijk niveau kan opereren als het bedrijfsleven uit de andere OESO-landen.

In deze aanwijzing wordt aangegeven met welke factoren rekening wordt gehouden bij het bepalen van de opportuniteit van de vervolging van op zichzelf strafbare gevallen van corruptie. De factoren hebben uiteraard ook betekenis voor de beoordeling van de opportuniteit van de aan de vervolging voorafgaande opsporingsactiviteiten. De aanwijzing regardeert zowel de omkopende partij (burgers en bedrijven) als de omgekochte partij (ambtenaren). In de aanwijzing wordt onderscheid gemaakt tussen in het binnenland gepleegde corruptie en in het buitenland gepleegde corruptie.

Onderzoeken naar ambtelijke corruptie richten zich zowel op de omkoper, als op de omgekochte ambtenaar. Afhankelijk van de beschikbare informatie zal de opsporing ofwel van begin af aan op beide bij de corruptie betrokken partijen zijn gericht, ofwel – althans in aanvang – op één van beide partijen.

Bij de buitenlandse corruptie zal de opsporing zich moeten realiseren dat de in het buitenland omgekochte buitenlandse ambtenaar in de regel niet in Nederland zal kunnen worden vervolgd. Derhalve zullen in die gevallen de op een strafvervolging gerichte inspanningen van de Nederlandse opsporingsinstanties zich (overwegend) richten op de rol van de hier wel te vervolgen omkoper, terwijl de buitenlandse ambtenaar voor rekening komt van een buitenlandse zusterdienst. Voor de samenwerking tussen de beide opsporingsinstanties gelden de gebruikelijke regels van internationale rechtshulp.

Hoewel het opsporen van gevallen van ambtelijke corruptie niet het exclusieve domein is van de Rijksrecherche, speelt de Rijksrecherche op dit terrein wel een vooraanstaande rol. Zo zal op grond van de Aanwijzing taken en inzet Rijksrecherche⁶ de Rijksrecherche vrijwel per definitie worden belast met onderzoeken naar gevallen van ambtelijke corruptie waarbij (leidinggevende) politieambtenaren, leden van de rechterlijke macht en vooraanstaande bestuurlijke ambtsdragers zijn betrokken.⁷ In dergelijke gevallen is inzet van de Rijksrecherche aangewezen, omdat bij inzet van het regiokorps al snel de vraag kan worden opgeworpen naar de onpartijdigheid van het onderzoek; juist op het terrein van de ambtelijke corruptie moet dit soort discussies worden vermeden. Bovendien is op dit terrein een zekere bundeling van expertise wenselijk. Bij andere gevallen van ambtelijke corruptie zal ook door de reguliere politie met voldoende distantie het onderzoek kunnen worden verricht. (Denk bijvoorbeeld aan het door een slopersbedrijf omkopen van een gemeenteambtenaar, teneinde een met de milieuwetgeving strijdige milieuvergunning te verkrijgen). Uiteindelijk is het de Coördinatiecommissie Rijksrecherche (de CCR) die beslist over de daadwerkelijke inzet van de Rijksrecherche.

Tot 1 februari 2001 had Nederland slechts een beperkte rechtsmacht ten aanzien van de in het buitenland gepleegde ambtelijke corruptie.⁸ Door de wetswijziging van 1 februari 2001 is de Nederlandse rechtsmacht voor de in het buitenland gepleegde ambtelijke corruptie aanmerkelijk verruimd. Sindsdien kunnen in Nederland worden vervolgd:

1. •

   de in het buitenland omgekochte Nederlandse ambtenaar (vgl. art. 6 sub 1 Sr; materieel is dit ongewijzigd);

2. •

   de in het buitenland omgekochte persoon die in dienst is van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie (vgl. art. 6 sub 2 Sr);

3. •

   een ieder die in het buitenland een Nederlandse ambtenaar heeft omgekocht (mits er voldaan is aan de eis van dubbele strafbaarheid; vgl. art. 4 sub 10 Sr);

4. •

   de Nederlander die in het buitenland een – al dan niet buitenlandse⁹ – ambtenaar omkoopt (mits er voldaan is aan de eis van dubbele strafbaarheid; vgl. art. 5 lid 1 sub 2 Sr). Sinds 11 juli 2001¹⁰ is hier nog aan toegevoegd

5. •

   de Nederlandse ambtenaar of de persoon in openbare dienst van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie die zich in het buitenland schuldig maakt aan overtreding van art. 177 of art. 177a Sr (mits er voldaan is aan de eis van dubbele strafbaarheid; vgl. art. 4 sub 11 Sr).¹¹

De buitenlandse ambtenaar die in het buitenland door een Nederlander wordt omgekocht, kan niet in Nederland worden vervolgd (tenzij die ambtenaar in dienst is van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie).

Evenals bij de binnenlandse corruptie geldt ook voor de buitenlandse corruptie dat – afgezien van de buitenlandse opsporingsdienst – ook andere opsporingsinstanties dan de Rijksrecherche met het onderzoek kunnen worden belast. Zo kan het voor de hand liggen dat indien zo’n omkopingsgeval wordt ontdekt in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek met internationale aspecten (denk bijvoorbeeld aan een onderzoek dat is gericht tegen een zich met de export van XTC bezig houdende Nederlander, die een Tsjechische douanier omkoopt), het met dat onderzoek belaste team ook de omkopingszaak voor zijn rekening neemt. Het kan echter ook zijn dat een geval van buitenlandse corruptie aan het licht komt zonder dat er sprake is van een lopend onderzoek (denk bijvoorbeeld aan het geval waarin een Nederlandse ondernemer ter verkrijging van een grote order een buitenlandse ambtenaar omkoopt). Aannemelijk is dat in zo’n geval de CCR de Rijksrecherche met het onderzoek belast, ondanks de omstandigheid dat het subject van onderzoek geen Nederlandse ambtenaar is, maar een Nederlandse burger of een Nederlands bedrijf. In verband met de bij deze dienst aanwezige expertise is in de Aanwijzing taken en inzet Rijksrecherche ook ten aanzien van deze gevallen van omkoping van ambtenaren een vooraanstaande rol toebedeeld aan de Rijksrecherche.

Hiervoor is reeds gesignaleerd dat de strafwet geen onderscheidend criterium geeft voor strafwaardige giften en niet-strafwaardige giften. Ook laat de wetgeving geen ruimte voor de in het OESO-verdrag bedoelde ‘facilitating payments’. Deze aanwijzing regardeert beide kwesties.

Bij het bepalen van de opportuniteit van de vervolging van de omkoper en de omgekochte spelen verschillende factoren een rol. Op zichzelf is een model denkbaar waarin aan de aan- of afwezigheid van bepaalde factoren een score wordt toegekend en dat afhankelijk van de hoogte van de (totaal)score de beslissing tot al dan niet vervolging wordt genomen.

Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid is zo’n model ook aantrekkelijk. Toch is er niet voor gekozen omdat een dergelijk min of meer absoluut model kan leiden tot beslissingen en (standaard)motiveringen die onvoldoende recht doen aan het concrete geval. Zo kan een op het eerste gezicht relatief geringe gift (waaraan een lage score zou worden toegekend) leiden tot een ambtshandeling die naar maatschappelijke opvatting wel degelijk binnen het bereik van de strafbepaling behoort te vallen.¹²

Strafrechtelijke aanpak van ambtelijke corruptie is nu eenmaal meer maatwerk dan confectie. Bij het nemen van de maat wordt in elk geval gelet op de volgende factoren:

1. •

   het initiatief tot de gift; hoewel de wet geen verschil maakt tussen de ambtenaar die vraagt om een gift en de ambtenaar die een gift krijgt aangeboden, is in het eerste geval een vervolging van de ambtenaar meer opportuun dan in het tweede geval;

2. •

   de waarde van de gift; evenals in de wet wordt ook in deze aanwijzing geen harde in euro’s uitgedrukte grens genoemd, enerzijds niet omdat het meermalen geven / accepteren van giften ter waarde van bijvoorbeeld 45 Euro vervolgingswaardig kan zijn, anderzijds niet omdat ook een betrekkelijk geringe eenmalige betaling kan leiden tot een ambtelijke gedraging die de zaak maatschappelijk gezien vervolgingswaardig maakt;

3. •

   de mate van (sociale) acceptatie van de gift; het is sociaal gezien volstrekt geaccepteerd dat ambtenaren ter gelegenheid van bijvoorbeeld een ambtsjubileum of een afscheidsreceptie, cadeaus ontvangen. Uiteraard is wel relevant wat de waarde van die cadeaus is (zie hiervoor). Hoewel sociaal gezien misschien wel minder gebruikelijk of geaccepteerd, zal ook het ontvangen van een kerstpakket van bijvoorbeeld een opdrachtgever van een gemeente, niet spoedig in het strafrechtelijk circuit worden getrokken;

4. •

   de al dan niet strijdigheid met de heersende gedragscode; veel organisaties hebben een integriteits- of gedragscode. Voor het nemen van de maat maakt het verschil of al dan niet in strijd met die code wordt gehandeld;

5. •

   de mate van kenbaarheid aan de ambtenaar dat diens handelen verboden was; het maakt verschil of direct leidinggevenden op de hoogte zijn van handelwijzen van hun ambtenaren en hen daar niet op hebben aangesproken, of, sterker nog, die handelwijzen zelfs hebben gestimuleerd;

6. •

   de heimelijkheid van de gift; is de gift heimelijk gegeven en geaccepteerd? Heeft de ambtenaar de gift intern gemeld?¹³

7. •

   het doel van de gift; strekt de gift alleen ten eigen bate (bijvoorbeeld een vakantiereisje) of ook ten gunste van anderen (bijvoorbeeld een storting op een rekening van een charitatieve stichting)?

8. •

   de intentie van de gift; gaat het om ‘relatiemanagement’ (een zakelijk etentje) of is de gift gedaan met een criminele intentie, dus een steekpenning? Oftewel: gaat het ‘enkel’ om het ‘smeren’ van de relatie, of moet de ambtenaar worden ‘ingepakt’?

9. •

   het al dan niet incidentele karakter van de gift; is er sprake van een incident of een meer structurele / stelselmatige gang van zaken?

10. •

    de aard van de relatie tussen de gever en de ontvanger; gaat het om een meer persoonlijke of een meer zakelijke relatie? Hierbij kan een zekere wederkerigheid in die relatie relevant zijn (nu eens betaalt de een, dan weer de ander);

11. •

    de kwaliteit waarin de ambtenaar de gift ontvangt en/of de relevantie van die kwaliteit voor de gever; ontvangt de burgemeester die tevens voorzitter is van de tennisclub, de gift van een aannemer voor de verbouw van de kantine in zijn kwaliteit van burgemeester of van voorzitter? Of geeft de aannemer die gift nu juist omdat hij met de burgemeester van doen heeft?

12. •

    de functie van de begiftigde ambtenaar, zowel qua niveau (is het een ‘hoge’ ambtenaar of een ‘lage’; voor bestuurders en volksvertegenwoordigers gelden hogere straffen), als qua positie ten opzichte van collega’s (gaat het bijvoorbeeld om een mentor van jonge collega’s), als qua inhoud (beschikt iemand over veel vertrouwelijke gegevens, over een grote discretionaire bevoegdheid etc.);

13. •

    de verrichte ambtshandeling; heeft de ambtenaar de ander ‘slechts’ voorrang gegeven bij de behandeling van een vergunningaanvraag, met – bij ingewikkelde vergunningen – als consequentie dat andere aanvragers langer moeten wachten, of heeft hij die ander een vergunning verleend waar die had moeten worden geweigerd?

14. •

    de economische positie van de omkopende partij; gaat het om een marktleider of een multinational, of gaat het om een relatief kleine ondernemer die het hoofd boven water probeert te houden door met betaling van steekpenningen opdrachten binnen te halen?

15. •

    de uitwerking op legale markten; leidt de omkoping – al dan niet direct – tot economisch gewin, waarbij het economisch gewin kan variëren van een meer efficiënte bedrijfsvoering tot concurrentievervalsing?

16. •

    de uitwerking op de overheid(sdienst); gaat het om een geïsoleerd geval of straalt de omkopingszaak negatief af op het aanzien van de betreffende dienst of zelfs het aanzien van de gehele overheid?

17. •

    de mogelijkheid van een ander dan strafrechtelijk optreden; heeft het bevoegd gezag reeds disciplinaire maatregelen jegens de betrokken ambtenaar getroffen en kan daarmee maatschappelijk gezien worden volstaan?

Uiteindelijk zal aan de hand van deze niet limitatieve opsomming van factoren van geval tot geval de opportuniteit van de vervolging worden bepaald.

Binnen de Nederlandse verhoudingen (mutatis mutandis geldt in de praktijk overigens hetzelfde voor andere ‘westerse’ landen) wordt de lat hoog gelegd. ‘Facilitating payments’ worden hier niet geaccepteerd:

Nederlandse overheidsfunctionarissen dienen de hun opgedragen taken uit te voeren; zij dienen niet door betalingen – hoe gering ook – tot hun werk te moeten worden aangespoord. In sommige (verre) buitenlanden ligt dat anders. Het OESO-verdrag staat toe dat het bedrijfsleven in die landen geringe betalingen verricht die niet zijn gericht op verkrijging van een ongeoorloofd zakelijk of een ongeoorloofd ander voordeel. Teneinde in die landen op gelijke voet te kunnen opereren met het bedrijfsleven uit de andere OESO-landen dienen ook vertegenwoordigers van het Nederlandse bedrijfsleven over deze mogelijkheid te kunnen beschikken. Het ‘playing field’ is echter beperkt. Het wordt bovendien niet louter en alleen bepaald door de lokale buitenlandse gebruiken. Van de Nederlandse onderdaan mag immers worden verwacht dat hij zich in principe ook in het buitenland gebonden acht aan de in Nederland geldende normen en waarden. Derhalve spelen bij de beoordeling van de handelwijzen van het Nederlandse bedrijfsleven de hiervoor genoemde factoren eveneens een rol. De invulling en weging van een aantal van die factoren (bijvoorbeeld de waarde van de gift en de mate van sociale acceptatie van een gift) kan echter niet los worden gezien van de couleur locale van het land waar het handelen heeft plaatsgevonden.

Naast bovengenoemde factoren zijn er in elk geval nog twee factoren die specifiek spelen in een niet-westerse constellatie:

1. •

   de vermijdbaarheid van de gift; de Nederlandse ondernemer, van wie een transport met bederfelijke waar (keer op keer) aan de grens wordt tegengehouden, behoeft een ‘geringe smeergeldbetaling’ niet te vermijden of te verbieden als dat de enige manier is om te voorkomen dat zijn transport uren of dagen wordt opgehouden.

2. •

   de consequenties voor de buitenlandse ambtenaar; bij de beoordeling van de opportuniteit van de vervolging kan mede rekening worden gehouden met het al dan niet optreden van de buitenlandse politie en justitie tegen de buitenlandse ambtenaar.

Tenslotte mag er bij het internationale bedrijfsleven geen misverstand over bestaan dat het enkele inschakelen van een lokale agent / vertegenwoordiger / consultant, geen vrijwaring van strafvervolging oplevert. Op de in het buitenland opererende Nederlandse onderdaan rust nu eenmaal de actieve verplichting zich goed te laten informeren over de in het buitenland geldende voorschriften. Daarbij worden hoge eisen gesteld aan de door hem geraadpleegde informatiebron. Er mag alleen worden afgegaan op adviezen van een persoon of instantie aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht worden vertrouwd.¹⁴

Openbare colleges en ambtenaren kunnen in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van misdrijven met de opsporing waarvan zij niet zijn belast. Voor een aantal van die misdrijven geldt dat die openbare colleges en ambtenaren daarvan aangifte moeten doen. Deze (bijzondere) aangifteplicht is geregeld in art. 162 Sv.¹⁵

De plicht tot het doen van aangifte geldt o.m. voor de corruptiedelicten als omschreven in de art. 362, 363, 364 en 364a Sr (zie art. 162 lid 1 sub a Sv). Strikt genomen bestaat deze verplichting niet voor de omkopingsbepalingen van de artikelen 177, 177a, 178, 178a Sr, nu art. 162 Sv daar niet naar verwijst. In de praktijk zal het college of de ambtenaar die ontdekt dat iemand zich mogelijk heeft schuldig gemaakt aan omkoping van een ambtenaar, zich echter toch vrij snel geconfronteerd zien met de aangifteplicht van art. 162 Sv, indien er aanwijzingen zijn dat de omkoping succesvol is geweest; de omstandigheid dat het betrokken college of de betrokken ambtenaar mogelijk niet weet welke concrete ambtenaar is omgekocht, lijkt voor art. 162 Sv niet relevant. In een aantal gevallen zal die verplichting ook bestaan op grond van art. 162 lid 1 sub c Sv; daar is bepaald dat aangifte moet worden gedaan indien door het betreffende misdrijf inbreuk op of onrechtmatig gebruik is gemaakt van een regeling waarvan de uitvoering of de zorg voor de naleving aan het ontdekkende college of de ontdekkende ambtenaar is opgedragen.¹⁶

Op het Landelijk Parket te Rotterdam is een officier van justitie aangewezen als landelijk corruptieofficier. Deze officier heeft specialistische deskundigheid op het terrein van de opsporing en vervolging van corruptiezaken. Hij draagt er zorg voor dat deze specialistische kennis ook voor andere leden van het openbaar ministerie toegankelijk is. De landelijk corruptieofficier verleent het lokale openbaar ministerie gevraagd en ongevraagd bijstand aan de opsporing en vervolging van corruptiezaken. In voorkomende gevallen geeft hij ook zelf leiding aan opsporingsonderzoeken naar gevallen van corruptie.

Voorts heeft de landelijk corruptieofficier een initiërende rol bij het ontwikkelen of aanpassen van nieuwe wetgeving en relevant beleid. Ook heeft hij een coördinerende rol bij de aanpak van de door Nederlandse (recht)personen in het buitenland gepleegde corruptie.

De beleidsregels in deze aanwijzing hebben gelding vanaf de datum van inwerkingtreding.